河南省高級(jí)人民法院

民 事 判 決 書

（2018）豫民終744號(hào)

上訴人（一審被告）：安陽(yáng)市萬(wàn)山畜牧食品有限公司，住所地河南省湯陰縣產(chǎn)業(yè)聚集區(qū)（眾品大道與湯伏路交叉口南100米）

法定代表人：王麥場(chǎng)。

上訴人（一審被告）：湯陰縣萬(wàn)山畜牧有限公司，住所地河南省湯陰縣宜溝鎮(zhèn)向陽(yáng)莊村。

法定代表人：王麥場(chǎng)。

以上二上訴人的共同委托訴訟代理人：劉嚴(yán)，系二上訴人員工。

被上訴人（一審原告）：陳**，男，1979年5月11日出生，漢族，住浙江省寧海縣。

上訴人安陽(yáng)市萬(wàn)山畜牧食品有限公司（以下簡(jiǎn)稱安陽(yáng)萬(wàn)山公司）、湯陰縣萬(wàn)山畜牧有限公司（以下簡(jiǎn)稱湯陰萬(wàn)山公司）因與被上訴人陳**著作權(quán)侵權(quán)糾紛一案，不服河南省安陽(yáng)市中級(jí)人民法院(以下簡(jiǎn)稱一審法院)（2016）豫05民初109號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院于2018年5月9日立案后，依法組成合議庭公開開庭進(jìn)行了審理。上訴人安陽(yáng)萬(wàn)山公司、湯陰萬(wàn)山公司的委托訴訟代理人劉嚴(yán)，被上訴人陳**到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

安陽(yáng)萬(wàn)山公司、湯陰萬(wàn)山公司上訴請(qǐng)求：撤銷一審判決，改判駁回陳**的訴訟請(qǐng)求或裁定駁回起訴，或者發(fā)回重審。事實(shí)與理由：1.一審法院認(rèn)定安陽(yáng)萬(wàn)山公司、湯陰萬(wàn)山公司侵犯陳**《羊頭圖形》的著作權(quán)錯(cuò)誤。湯陰萬(wàn)山公司于2013年1月20日完成創(chuàng)作“萬(wàn)山牧”美術(shù)作品，依法自創(chuàng)作完成取得著作權(quán)，湯陰萬(wàn)山公司于2016年5月20日在河南省版權(quán)協(xié)會(huì)進(jìn)行了作品登記。湯陰萬(wàn)山公司創(chuàng)作的“萬(wàn)山牧”美術(shù)作品與陳**的美術(shù)作品明顯不同：“萬(wàn)山牧”美術(shù)作品由五個(gè)部分構(gòu)成，外部為圓形，內(nèi)部分為四個(gè)部分，下部“W”圖形為首字“萬(wàn)”的拼音字母圖形化設(shè)計(jì)，其形狀類似連綿起伏的山峰，又與第二個(gè)字“山”相對(duì)應(yīng)，上部的羊頭圖形由三個(gè)部分組成，整體形狀似“羊頭”，其中上方的羊角由二組元素組成，為尾字“牧”的拼音首字母圖形化設(shè)計(jì)，中間的圖形連接上下兩部分，寓意為“放牧于萬(wàn)山之上”，而陳**的作品為整體；湯陰萬(wàn)山公司沒(méi)有抄襲陳**的《羊頭圖形》。2.一審法院判決湯陰萬(wàn)山公司賠償陳**3萬(wàn)元沒(méi)有事實(shí)和法律依據(jù)，陳**沒(méi)有證據(jù)證明其損失或者安陽(yáng)萬(wàn)山公司、湯陰萬(wàn)山公司獲利。

陳**辯稱：1.“實(shí)質(zhì)性相似加接觸”規(guī)則是法院判定作品侵權(quán)的核心標(biāo)準(zhǔn)?！堆蝾^圖形》設(shè)計(jì)于2008年8月，設(shè)計(jì)構(gòu)思和細(xì)節(jié)完善都是陳**獨(dú)創(chuàng)。后廣泛發(fā)表于設(shè)計(jì)類專業(yè)網(wǎng)站、論壇和出版物，安陽(yáng)萬(wàn)山公司、湯陰萬(wàn)山公司的侵權(quán)圖形比陳**作品發(fā)表時(shí)間晚了4年半，他們不可能沒(méi)有接觸過(guò)陳**的作品。2.通過(guò)對(duì)比，安陽(yáng)萬(wàn)山公司、湯陰萬(wàn)山公司使用圖形中的羊頭是從陳**作品抄襲剽竊而來(lái)。涉案圖形的羊頭部分不僅整體造型和創(chuàng)意與陳**作品相同，且羊嘴、羊眼睛、羊角的所有線條都能完全的相互重合。3.安陽(yáng)萬(wàn)山公司、湯陰萬(wàn)山公司未經(jīng)陳**允許，擅自剽竊陳**的作品并注冊(cè)成商標(biāo)，在商業(yè)活動(dòng)中大量使用，依照《著作權(quán)法》、《商標(biāo)法》等法律規(guī)定，應(yīng)當(dāng)予以賠償。陳**若申請(qǐng)涉案商標(biāo)無(wú)效需要花費(fèi)較多費(fèi)用，即便注銷了涉案商標(biāo)，同樣或近似的圖形在商標(biāo)注銷后一年內(nèi)也無(wú)法重新申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)，直接影響陳**的商標(biāo)轉(zhuǎn)讓和授權(quán)業(yè)務(wù)。一審判決安陽(yáng)萬(wàn)山公司、湯陰萬(wàn)山公司賠償3萬(wàn)元雖不足以彌補(bǔ)陳**的損失，但考慮到時(shí)間精力因素沒(méi)有上訴。綜上，一審法院認(rèn)定事實(shí)清楚，證據(jù)充分，適用法律正確、程序合法。

陳**向一審法院起訴請(qǐng)求：1.依法確認(rèn)安陽(yáng)萬(wàn)山公司、湯陰萬(wàn)山公司使用的羊頭圖案侵犯了陳**享有的著作權(quán)；2.判令安陽(yáng)萬(wàn)山公司立即停止侵權(quán)行為，并賠償陳**經(jīng)濟(jì)損失3萬(wàn)元；3.判令湯陰萬(wàn)山公司立即停止侵權(quán)行為，并賠償陳**經(jīng)濟(jì)損失3萬(wàn)元；4.判令湯陰萬(wàn)山公司自行注銷第12894909、16832422、12894844、16832421號(hào)4個(gè)注冊(cè)商標(biāo)；5.判令安陽(yáng)萬(wàn)山公司、湯陰萬(wàn)山公司共同賠償陳**為制止侵權(quán)而花費(fèi)的包括調(diào)查取證費(fèi)、交通費(fèi)、住宿費(fèi)、誤工費(fèi)等在內(nèi)的全部費(fèi)用3500元；6.判令安陽(yáng)萬(wàn)山公司、湯陰萬(wàn)山公司分別在《安陽(yáng)日?qǐng)?bào)》刊登聲明賠禮道歉，消除影響；7.判令安陽(yáng)萬(wàn)山公司、湯陰萬(wàn)山公司共同承擔(dān)本案全部訴訟費(fèi)用。

一審法院認(rèn)定事實(shí)：陳**系杭州七久八藝廣告設(shè)計(jì)有限公司（以下七久八藝設(shè)計(jì)公司）的股東及藝術(shù)總監(jiān)。2008年8月，陳**創(chuàng)作設(shè)計(jì)了“羊頭圖形”美術(shù)作品，該作品采用連筆線條和飄帶結(jié)合的方式及前后交叉重疊的手法展現(xiàn)羊頭的基本抽象輪廓。陳**將其“羊頭圖形”美術(shù)作品發(fā)表在七久八藝設(shè)計(jì)公司的網(wǎng)站上進(jìn)行宣傳。七久八藝設(shè)計(jì)公司出具證明，申明上述“羊頭圖形”美術(shù)作品是陳**設(shè)計(jì)創(chuàng)作。

2008年8月28日，陳**將其《羊頭圖形》美術(shù)作品在深圳數(shù)字作品備案中心進(jìn)行了備案，該中心向陳**出具了備案號(hào)為A20080828100748《原創(chuàng)作品備案證書》，該備案證書載明，作品的備案日期為2008年8月28日。2010年6月13日，陳**將其《羊頭圖形》美術(shù)作品以七久八藝設(shè)計(jì)公司的名義向國(guó)家工商行政總局商標(biāo)局申請(qǐng)第25類8393860號(hào)商標(biāo)注冊(cè)。亞洲CI網(wǎng)分別于2010年8月10日、2011年4月17日發(fā)表了陳**的《羊頭圖形》美術(shù)作品?！?314》雜志2011年4月刊，刊登了該雜志社采訪陳**、陳行彪兄弟文章及包括陳**的《羊頭圖形》美術(shù)作品在內(nèi)的作品。

湯陰萬(wàn)山公司于2013年創(chuàng)作了“萬(wàn)山牧”美術(shù)作品，該作品由“萬(wàn)山牧”文字和羊形圖形兩個(gè)部分構(gòu)成，羊形圖形的外部為圓形，內(nèi)部的上半部分為羊頭圖形，下半部分為“萬(wàn)”拼音首字母“W”圖形化設(shè)計(jì)。2016年5月20日，湯陰萬(wàn)山公司將其“萬(wàn)山牧”美術(shù)作品在河南省版權(quán)協(xié)會(huì)進(jìn)行了備案，該協(xié)會(huì)向湯陰萬(wàn)山公司出具了登記號(hào)為16-11-2016-F-273《作品登記證書》，該登記證書載明，“萬(wàn)山牧”美術(shù)作品的創(chuàng)作時(shí)間為2013年1月20日，首次發(fā)表時(shí)間為2013年9月20日。

2013年7月10日，湯陰萬(wàn)山公司以其創(chuàng)作的“萬(wàn)山牧”美術(shù)作品向國(guó)家工商行政總局商標(biāo)局申請(qǐng)第29類、第30類商標(biāo)注冊(cè)，該商標(biāo)局于同年7月22日受理了湯陰萬(wàn)山公司的上述商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)。該商標(biāo)局分別于2014年11月28日、2014年12月14日向湯陰萬(wàn)山公司核準(zhǔn)注冊(cè)了第12894909號(hào)、第12894844號(hào)圖形商標(biāo)注冊(cè)證。2014年12月17日，湯陰萬(wàn)山公司與安陽(yáng)萬(wàn)山公司簽訂了《商標(biāo)使用許可協(xié)議》，湯陰萬(wàn)山公司將其注冊(cè)的第29類、第30類注冊(cè)商標(biāo)授權(quán)安陽(yáng)萬(wàn)山公司使用在其公司各類法律法規(guī)規(guī)范內(nèi)的包括但不限于網(wǎng)站、商品、包裝、版面、宣傳文件等，安陽(yáng)萬(wàn)山公司必須在使用該注冊(cè)商標(biāo)的商品上標(biāo)明自己的企業(yè)名稱和商品產(chǎn)地。

安陽(yáng)萬(wàn)山公司在其公司的官方網(wǎng)站、1688網(wǎng)上店鋪等網(wǎng)站的企業(yè)及產(chǎn)品宣傳中使用了第12894909號(hào)、第12894844號(hào)“萬(wàn)山牧”圖形注冊(cè)商標(biāo)。

為本案訴訟，陳**支出了公證費(fèi)1000元、往返交通、住宿、餐飲費(fèi)1261元。

以下為陳**的《羊頭圖形》作品與湯陰萬(wàn)山公司的“萬(wàn)山牧”作品比對(duì)：

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以下為陳**的《羊頭圖形》作品與湯陰萬(wàn)山公司的“萬(wàn)山牧”作品進(jìn)行重合及旋轉(zhuǎn)后的比對(duì)，黑色線條部分為陳**的《羊頭圖形》作品，灰色色塊部分為湯陰萬(wàn)山公司的“萬(wàn)山牧”作品。

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一審法院認(rèn)為，美術(shù)作品是指繪畫、書法、雕塑等以線條、色彩或者其他方式構(gòu)成的有審美意義的平面或者立體的造型藝術(shù)作品?！吨腥A人民共和國(guó)著作權(quán)法》第二條第（一）款規(guī)定，中國(guó)公民、法人或者其他組織的作品，不論是否發(fā)表，依照本法享有著作權(quán)。關(guān)于陳**對(duì)其創(chuàng)作的《羊頭圖形》美術(shù)作品是否享有著作權(quán)的問(wèn)題，該作品采用連筆線條和飄帶結(jié)合的方式及前后交叉重疊的手法展現(xiàn)羊頭的基本抽象輪廓，具有一定的獨(dú)創(chuàng)性，屬于受著作權(quán)法保護(hù)的美術(shù)作品，綜合陳**提供的設(shè)計(jì)手稿、作品發(fā)表、刊載情況及七久八藝設(shè)計(jì)公司出具的證明等證據(jù)，可以確認(rèn)陳**對(duì)《羊頭圖形》美術(shù)作品享有著作權(quán)。

關(guān)于湯陰萬(wàn)山公司、安陽(yáng)萬(wàn)山公司是否侵犯了陳**《羊頭圖形》美術(shù)作品著作權(quán)的問(wèn)題，首先，陳**《羊頭圖形》美術(shù)作品創(chuàng)作完成后于2008年8月28日在深圳數(shù)字作品備案中心進(jìn)行了備案，并于2010年開始公開發(fā)表在公共網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)等媒體，而湯陰萬(wàn)山公司的“羊形圖形”美術(shù)作品完成于2013年，晚于陳**《羊頭圖形》美術(shù)作品的創(chuàng)作時(shí)間；其次，對(duì)比陳**《羊頭圖形》和湯陰萬(wàn)山公司的“羊形圖形”，整體上兩者視覺(jué)差異不大，湯陰萬(wàn)山公司雖對(duì)陳**《羊頭圖形》進(jìn)行裁切處理，但羊角的大部分細(xì)節(jié)與陳**《羊頭圖形》是完全重合的；第三，陳**對(duì)其《羊頭圖形》的創(chuàng)作過(guò)程提供了其通過(guò)電腦軟件完善該作品的創(chuàng)作稿，并進(jìn)行了合理的描述，而湯陰萬(wàn)山公司對(duì)其“羊形圖形”的創(chuàng)作過(guò)程并未提供相關(guān)證據(jù)；第四，《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法》第三十二條規(guī)定，申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利，也不得以不正當(dāng)手段搶先注冊(cè)他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)，湯陰萬(wàn)山公司的“羊形圖形”雖進(jìn)行了商標(biāo)注冊(cè)，但其對(duì)該“羊形圖形”依法享有的注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)不得侵犯陳**依法享有的《羊頭圖形》在先著作權(quán)，故湯陰萬(wàn)山公司的“羊形圖形”抄襲了陳**的《羊頭圖形》，且在未經(jīng)陳**許可、未支付相應(yīng)的使用費(fèi)的情況下以盈利為目的在其產(chǎn)品上及企業(yè)宣傳中大量使用，其行為侵犯了陳**對(duì)《羊頭圖形》享有的署名權(quán)、復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)等著作權(quán)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)停止侵權(quán)、賠償損失的民事責(zé)任。安陽(yáng)萬(wàn)山公司根據(jù)湯陰萬(wàn)山公司的授權(quán)使用該公司的“羊形圖形”注冊(cè)商標(biāo)，主觀上并無(wú)侵權(quán)故意，陳**要求安陽(yáng)萬(wàn)山公司承擔(dān)賠償損失的訴訟請(qǐng)求，一審法院不予支持，但安陽(yáng)萬(wàn)山公司應(yīng)當(dāng)立即停止在其產(chǎn)品上及企業(yè)宣傳中使用陳**的《羊頭圖形》美術(shù)作品的行為。

關(guān)于賠償?shù)臄?shù)額問(wèn)題，因陳**及湯陰萬(wàn)山公司均未能舉證證明陳**的實(shí)際損失或者湯陰萬(wàn)山公司因侵權(quán)所獲利益，故一審法院綜合被侵權(quán)作品的類型、知名度、湯陰萬(wàn)山公司的經(jīng)營(yíng)規(guī)模等因素酌情確定湯陰萬(wàn)山公司賠償陳**經(jīng)濟(jì)損失及為制止侵權(quán)行為支出的合理費(fèi)用共計(jì)30，000元。

由于湯陰萬(wàn)山公司侵害的是權(quán)利人的著作財(cái)產(chǎn)權(quán)，而非人身權(quán)，不適用賠禮道歉的民事責(zé)任方式，故陳**要求湯陰萬(wàn)山公司、安陽(yáng)萬(wàn)山公司在《安陽(yáng)日?qǐng)?bào)》刊登聲明賠禮道歉消除影響的請(qǐng)求，一審法院不予支持。

綜上，一審法院依照《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》第二條第（一）款、第十條第一款第（二）項(xiàng)、第（五）項(xiàng)、第（六）項(xiàng)、第二款、第三款、第四十七條第（五）項(xiàng)、第四十九條、《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法》第三十二條、《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百四十二條的規(guī)定，判決：安陽(yáng)萬(wàn)山公司、湯陰萬(wàn)山公司立即停止在其產(chǎn)品上及企業(yè)宣傳中使用陳**的《羊頭圖形》美術(shù)作品；二、湯陰萬(wàn)山公司于判決生效之日起十日內(nèi)賠償陳**經(jīng)濟(jì)損失及為制止侵權(quán)行為所支出的合理費(fèi)用共計(jì)30，000元；三、駁回陳**的其他訴訟請(qǐng)求。案件受理費(fèi)1387.5元，由陳**負(fù)擔(dān)697.5元，湯陰萬(wàn)山公司負(fù)擔(dān)690元。

本院對(duì)一審法院查明的事實(shí)予以確認(rèn)。

本院認(rèn)為：關(guān)于安陽(yáng)萬(wàn)山公司、湯陰萬(wàn)山公司是否了侵犯陳**《羊頭圖形》作品的著作權(quán)。經(jīng)一審法院比對(duì)，被訴羊形圖形與陳**作品已經(jīng)構(gòu)成了實(shí)質(zhì)性相似。陳**的作品早在2008年8月28日就已經(jīng)在深圳數(shù)字作品備案中心進(jìn)行了備案,并分別于于2010年8月10日、2011年4月17日發(fā)布在亞洲CI網(wǎng)上,并在陳**所屬公司的官方網(wǎng)站進(jìn)行發(fā)布、宣傳,該作品已經(jīng)公之于眾,他人具有接觸該作品可能。安陽(yáng)萬(wàn)山公司、湯陰萬(wàn)山公司稱被訴羊形圖形系委托案外人制作,但對(duì)其創(chuàng)作過(guò)程未提供相關(guān)證據(jù)，且創(chuàng)作時(shí)間為2013年，晚于陳**創(chuàng)作《羊頭圖形》作品時(shí)間。故本院對(duì)安陽(yáng)萬(wàn)山公司、湯陰萬(wàn)山公司稱不構(gòu)成侵權(quán)的上訴理由不予采納。

關(guān)于賠償數(shù)額,本案中,根據(jù)雙方的舉證難以確定陳**的實(shí)際損失以及侵權(quán)人的違法所得,根據(jù)《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》第四十九條第二款規(guī)定,權(quán)利人的實(shí)際損失或者侵權(quán)人的違法所得不能確定的,由人民法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié),判決給予五十萬(wàn)元以下的賠償。一審法院綜合被侵權(quán)作品的類型、知名度、湯陰萬(wàn)山公司的經(jīng)營(yíng)規(guī)模等因素酌情確定湯陰萬(wàn)山公司賠償陳**經(jīng)濟(jì)損失及為制止侵權(quán)行為支出的合理費(fèi)用共計(jì)30，000元并無(wú)不當(dāng)。

綜上，安陽(yáng)萬(wàn)山公司、湯陰萬(wàn)山公司的上訴請(qǐng)求不能成立，應(yīng)予駁回；一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項(xiàng)規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

如果湯陰縣萬(wàn)山畜牧有限公司未按判決確定的期間履行給付金錢的義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。

二審案件受理費(fèi)1387.5元，由安陽(yáng)市萬(wàn)山畜牧食品有限公司、湯陰縣萬(wàn)山畜牧有限公司共同負(fù)擔(dān)。

本判決為終審判決。

審判長(zhǎng)　　谷彩霞

審判員　　趙玉香

審判員　　趙艷斌

二〇一八年八月二十九日

法官助理黃志遠(yuǎn)

書記員謝步步
文章來(lái)源于中國(guó)裁判文書網(wǎng)（http://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=a86c7548bdb3413b8e5ca9a70114d6f3）